Столкнувшись на практике с применением Закона Украины «Об акционерных обществах» (далее по тексту Закон), многие обратили внимание, что приведение деятельности акционерного общества в соответствие с действующим законом - задача не из легких.

Предпосылкой к такому выводу является то, что очень многие акционерные общества получили свою форму хозяйствования, так сказать «в наследство» со времен приватизации. Тогда об осознанном выборе организационно-правовой формы хозяйствования речи быть не могло. Теперь же, находясь в условиях трансформации, ужесточения и усложнения правового регулирования, многие акционерные общества встали перед дилеммой: быть или не быть акционерной форме хозяйствования в условиях данного конкретного субъекта хозяйствования.

Напомним, что в соответствии с Разъяснением № 8 Государственной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку «О порядке применения отдельных положений раздела XVII "Заключительных и переходных положений Закона Украины «Об акционерных обществах» в связи со вступлением его в силу»  привести деятельность акционерного общества в соответствие требует осуществление таких действий:

- внесение изменений в устав общества, которые в том числе предусматривают  изменение наименования АО с открытого и закрытого АО на публичное АО, или с открытого или закрытого АО на частное АО при условии, что количество акционеров на дату внесения таких изменений не превышает 100 человек, а также выполнение всех иных требований Закона Украины «Об акционерных обществах» в уставе общества;

- приведение внутренних документов в соответствие с требованиями Закона Украины «Об акционерных общества» и уставом общества.

Таким образом, для того, что бы полностью соответствовать требованиям Закона, до 30.04.2011 акционерным обществам придется определиться в выбором организационно-правовой формы (стать публичным, частным или иным видом хозяйственного общества), утвердить свое наименование, утвердить устав общества в новой редакции, предусмотрев в нем систему корпоративного управления, отвечающую выбранной организационной форме хозяйствования, сформировать новые органы управления, начать выполнять требования Закона, предъявляемые к соответствующей форме хозяйствования.  

Не секрет, что универсальных законов нет, и действующий Закон – не исключение. Он спроектирован с учетом того, что наиболее распространенной структуре акционерного капитала в Украине характерно наличие мажоритарного акционера, как правило, владеющего контрольным пакетом акций, осуществляющего непосредственное управление субъектом хозяйствования. Закон в таком случае является неплохим средством (инструментом) регулирования отношений такого «собственника» с менеджментом, а также с миноритарными акционерами, чьи права в данном случае нуждаются в дополнительных гарантиях.

В тоже время для очень большого количества эмитентов, структура акционерного капитала у которых далека от классической, а латентная проблема в виде мертвых душ в послеприватизационном реестре не решается категорически, Закон создает целый ряд неразрешимых проблем управленческого и организационного свойства, препятствующих нормальной жизнедеятельности, являющихся предпосылкой для проблем с Государственной комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку.

К примеру, как заставить акционеров принять решения о приведении деятельности в соответствие с новым законом, или как обеспечить наличие кворума на общем собрании акционеров, особенно когда в повестку дня общего собрания включены вопросы, требующие поддержки со стороны квалифицированного большинства от общего количества голосующих акций? Многие эмитенты жалуются на то, что невозможно объяснить акционерам пожилого возраста, что такое дематериализация, и ее последствия, а также рассказать, что такое хранитель и почему стоимость услуг хранителя иногда превышает номинальную стоимость акций, которые находятся в собственности физического лица!

Итак, на пороге компетентного выбора вариантов организации хозяйственной деятельности необходимо понимать каковы критерии такого выбора, его достоинства и недостатки.

Разобраться в особенностях акционерной формы хозяйствования поможет Закон «Об акционерных обществах», который ввел новую типологизацию акционерных обществ: публичные АО или частные АО. Ранее принятая типологизация - открытые и закрытые АО, более не применяются. Более того, следует понимать, что понятие «закрытое АО» не соответствует понятию «частное АО», также как и понятие «открытое АО» не соответствует понятию «публичное АО».

Критерии и подходы в разграничении типов акционерных обществ разнятся от ранее принятых.

1. Наиболее характерный критерий – количественный состав акционеров. Так в частном АО (далее по тексту ЧАО) на момент создания не может быть более 100 акционеров. Для публичных АО (далее ПАО) ограничения по количеству акционеров не существует.

2. Принципиальное отличие ЧАО от ПАО, предопределившее и название АО, являются способ размещения акций дополнительных выпусков. ЧАО вправе проводить только частное размещение таких акций. Это значит, что право выкупить акции дополнительного выпуска предоставлено заранее определенному кругу физических и/или юридических лиц, количество которых не превышает 100 на дату принятия решения, не включая акционеров  . В тоже время акции ПАО могут быть размещены как путем частного размещения, так и путем публичного размещения – т.е. предложены к продаже покупателям (физическим и юридическим лицам), количеством более 100, помимо акционеров общества .

В соответствии со статьей 15 Закона Украины «Об акционерных обществах» наличие у акционеров ЧАО или ПАО права преимущественной покупки акций дополнительного выпуска работает только в случае частного размещения акций и устанавливается законодательством .   

3. В контексте публичности отметим, что, в отличие от акций ЧАО, акции ПАО обращаются только на бирже. При этом в Законе «Об АО» на ПАО возложена обязанность пройти процедуру листинга хотя бы на одной из зарегистрированных в Украине фондовых бирж. Купля-продажа акций ПАО осуществляется именно на той бирже, где АО прошло процедуру листинга.

Акции ЧАО покупаются и продаются с привлечением торговцев ценных бумаг, за исключением случаев, когда участие торговцев не является обязательным в силу Закона. Единственным случаем, когда акции ЧАО могут стать предметом купли продажи на бирже являются случай организации аукциона собственником акций ЧАО. 

4. На ПАО возложена обязанность иметь корпоративный сайт, содержание которого регламентировано законом. Также на ПАО обязано раскрывать регулярную и особую информацию на фондовом рынке в порядке, предусмотренном Положением о раскрытии информации эмитентом ценных бумаг (утверждено решением ГКЦБФР от 19 12. 2006 года N 1591). ЧАО, не осуществляющие публичное размещение ценных бумаг, от обязанности раскрывать особую и регулярную информацию на фондовом рынке освобождены.

5. Помимо раскрытия регулярной и особой информации на фондовом рынке на ПАО возложена обязанность размещать ежегодно информацию о себе по Международным стандартам бухгалтерского учета (МСБУ). Указанные требования не распространяются на ЧАО .

6. ПАО обязано подтвердить свою годовую финансовую отчетность аудиторским заключением. При этом аудитором, подтверждающим финансовую отчетность ПАО, не может быть афилиированное лицо общества, афилиированное лицо должностных лиц АО, а также аудитор, предоставляющий АО консультационные услуги. Указанные требования не действуют для ЧАО.

7. Существуют и особенности созыва общего собрания акционеров (ОСА) для акционерных обществ, где количество акционеров превышает 1 000 человек. Такое общество обязано разместить информацию о созыве ОСА в объеме, предусмотренном законом Украины «Об АО» в официальном печатном издании, а ПАО направляет уведомление об ОСА на биржи, где АО прошло процедуру листинга.

8. Разнятся и способы голосования на ОСА. Так ПАО проводит голосование по всем вопросам повестки дня с применением бюллетеня для голосования. Равно как и ЧАО, где на момент проведения ОСА количество акционеров превышает 100. ЧАО с количеством акционеров 100 и меньше так же использует бюллетени для голосовании по следующим вопросам повестки дня:

а) слияние, присоединение, разделение,  преобразование, выделение, смену типа с публичного на частное;

б) совершение АО значительной сделки;

в) смена размера уставного капитала. 

В иных случаях использование ЧАО бюллетеней для голосования на ОСА является не обязательным.

9. Отличны также предлагаемые законом способы избрания наблюдательного совета и ревизионной комиссии. Так ПАО обязано использовать при этом кумулятивное голосование (это когда количество голосов, которые может использовать каждый из акционеров, определяется путем умножения количества акций на количество членов органа АО, который избирается, а акционер имеет право отдать все подсчитанные таким образом голоса за одного кандидата или распределить их между несколькими кандидатами). ЧАО не обязано использовать при избрании наблюдательного совета и ревизионной комиссии кумулятивное голосование, а обязано обеспечить принцип пропорционального представительства акционеров, при этом АО предоставлено право связать количество акций у акционера с правом иметь своего представителя в наблюдательном совете АО.

10. Акционеры ЧАО, в случаях предусмотренных уставом, имеют преимущественное право на выкуп акций ЧАО, предлагаемых к продаже акционером ЧАО в пользу третьих лиц. Уставом ЧАО также может быть предусмотрено, что в случае отказа акционеров ЧАО от реализации своего преимущественного права, такое право выкупа появляется у самого АО. Преимущественное право акционеров не распространяется на случаи перехода права собственности на акции ЧАО в порядке наследования или правопреемства. В свою очередь акции ПАО обращаются свободно, и права преимущественной покупки у акционеров такого АО при реализации акций третьим лицам нет, исключения составляют случае частного размещения акций дополнительной эмиссии.

9. Есть еще один критерий, который отличает ЧАО от ПАО. Это способ ознакомления акционеров с материалами, которые необходимы для принятия решений по вопросам, включенным в повестку дня ОСА. ЧАО знакомит своих акционеров с такой информации по своему юридическому адресу. ПАО вправе определить в уставе иной способ ознакомления акционеров с такими материалами, это могут быть электронные документы, а также документы, размещенные на сайте компании, или же документы, размещенные на специальном сервере с ограниченным доступом.
   
Приведенный выше перечень требований к АО далеко не полный, но его уже вполне достаточно для того что бы сделать вывод, о том, что акционерная форма хозяйствования является наиболее квалифицированной (сложной). Соответствовать критериям и требованиям, которые предъявляются к АО новым законом весьма затруднительно, а кроме всего прочего влечет дополнительные затраты. Особенно это касается ПАО. Зачастую ПАО лишены возможности соответствовать требованиям Закона лишь по тому, что такие общества не соответствуют ни одному уровню листинга, при том, что количество акционеров в таких обществах не позволяет стать обществу частным АО. Единственным выходом для таких АО – существенное сокращение количества акционеров до минимума, предусмотренного Законом, который гарантирует возможность избрать тип Частного акционерного общества. Наиболее распространенным способом сокращения количества акционеров является скупка акций. Очевидно, что для реализации данной идеи необходима совокупность следующих факторов: наличие заинтересованного лица, наличие у него денежных средств, наличие  аргументов и мотивации для собственников акций к тому, что бы их продать.       

Озаботиться проблемой существенного сокращения количества акционеров за счет мертвых душ предлагают заинтересованным эмитентам давно. Единственно правильного и надежного способа сокращения количества таких акционеров пока не нашли. И хотя участники рынка давно намекают ГКЦБ ФР на то, что такой балласт в реестрах собственников ценных бумаг в конечном итоге приводит к тому, что АО становятся неуправляемыми, регулятор не спешит реагировать и нормативных способов урегулировать эту проблему не предлагает. Решение проблемы, которое уже несколько месяцев существует пока что в виде законопроекта, предполагает возможность сокращения количества мертвых душ в реестре за счет принудительного выкупа акций акционером (или акционерами, которые действуют совместно), владеющими 95% акций.   Использование указанного механизма сокращения количества акционеров весьма распространено в мировой корпоративной практике.     

Тем же акционерным обществам, у которых количество акционеров не значительно, и есть желание уйти от акционерной формы хозяйствования как наиболее квалифицированной, и такой, что возлагает большую ответственность на эмитента, рекомендуется рассмотреть возможность выбрать иную организационно-правовую форму.

Следует помнить, что при отсутствии ограничений в законодательстве относительно организационно правовой формы (законы, лицензионные условия, банки, страховые компании, финансовые компании и т.д.) выбирать акционерную форму хозяйствования имеет смысл только тем субъектам, которые готовы соблюдать все требования Закона, и в состоянии обеспечить их реализацию. Кроме того акционерная форма хозяйствования рекомендована тем, для кого размещение акций является приемлемым способом долгосрочного привлечения относительно дешёвого капитала для развития бизнеса. Акционерная форма хозяйствования может также быть использована в случае привлечения иностранных инвестиций. Ведь Закон создает для акционеров прозрачные механизмы контроля за работой АО, отсутствующие в законодательстве, регулирующем другие формы хозяйствования.

В качестве альтернативе акционерному обществу можно рассмотреть другие виде хозяйственных обществ, частные предприятия и производственные кооперативы. Выбирая ту или иную, отличную от акционерной, формы хозяйствования, стоит принять во внимание следующие факторы. В Обществе с ограниченной ответственностью не может быть более 10 участников. Ограничения по количеству участников отсутствуют у частного предприятия и у общества с дополнительной ответственностью. Для обществ с дополнительной и ограниченной ответственностью установлен минимальный размер уставного капитала. Он составляет одну минимальную заработную плату. Для частных предприятий такого ограничения нет. Эта информация особенно важна для тех акционерных обществ, размер уставного капитала у которых не менялся со времен ваучерной приватизации и на сегодняшний день составляет суммы, меньшие минимальной заработной платы. Ведь при реорганизации из акционерного общества размер уставного капитала субъекта хозяйствования, созданного в результате реорганизации, должен быть равен уставному капиталу акционерного общества. Таким образом, если размер уставного капитала АО меньше минимального размера уставного капитала ООО, реорганизоваться в ООО не получится.

Безусловным недостатком, с которым столкнуться заинтересованные лица после принятия решения о реорганизации из акционерного общества в другие формы хозяйствования, является необходимость собирать всех участников (учредителей) у нотариуса для подписания и нотариального удостоверения подписей на уставных документах. Хотя, если изменения в устав подпишут участники (учредители), владеющие более чем 50% в уставном капитале хозяйственного общества, а остальные к нотариусу не явятся, у государственного регистратора не будет оснований отказать в государственной регистрации новой редакции устава, подписанного только «добросовестными» участниками.

Еще одним недостатком неакционерных организационно-правовых форм является порядок построения взаимоотношений с исполнительным органом. В отличие от Закона, директора и руководители коллективных исполнительных органов ООО и ОДО не могут быть уволены с занимаемой должности по основаниям, не предусмотренным или противоречащим КЗоТ Украины. Хотя, для участников (учредителей) хозяйственных обществ еще остается опция, предусмотренная статьей 99 Гражданского кодекса Украины: отстранить члена исполнительного органа от исполнения обязанностей по любой причине, если в уставе общества не указаны причины для устранения участников исполнительного органа от исполнения обязанностей. 

Относительная не урегулированность законодательством правоотношений между учредителями (участниками) частного предприятия создает предпосылку для свободы договоренностей в части проектирования уставных документов (выбор есть и в части порядка созыва общего собрания, формата его проведения, порядка уведомления, полномочий органов управления, состава этих органов и т.д.).

Все проблемы отношений внутри ООО и ОДО известны и обсуждались в законодательстве не раз. Тем не менее, не рекомендуем пользоваться типовыми уставами или формально подходить к оформлению этих документов без соответствующего правового аудита и рекомендаций специалистов по корпоративному праву.

В случае принятия решения о реорганизации, эмитентам не стоит забывать о необходимости сначала приостановить оборот акций АО, а после окончания реорганизации и аннулировать свидетельство о государственной регистрации выпуска акций. Процедура, на практике оказывается связанной с большим количеством формальностей и требует тщательной подготовки документов и внимания к деталям. Лучше, когда на реорганизацию и аннулирование государственной регистрации выпуска акций специалисты, занятые этим вопросом смотрят в комплексе, так как взаимное проникновение этих процедур выдвигает набор требований к содержанию документов, исходящих от эмитента в целый ряд заинтересованных органов государства.
 
В целом, по оптимистическим прогнозам процесс реорганизации, завершающийся аннулированием государственной регистрации выпуска акций занимает около 5 месяцев. Так что для тех, кто не хочет проблем с нарушением требований Закона в части приведения в соответствие формы существования акций, рекомендуем озадачиться выбором формы существования и реализацией намеченных планов в самое ближайшее время.

Юлия Курило, адвокат Юридической фирмы «Юст Украина»

http://pravotoday.in.ua